Opinião e Análise

Roberta Simões Nascimento

Se esta colunista tem algumas poucas ideias organizadas, isso se deve em grande medida às lições aprendidas na Escola de Alicante e com seu maestro maior, o professor Manuel Atienza, um dos mais importantes filósofos do Direito espanhóis vivos (se não o mais), e que acaba de se tornar professor emérito da Universidade de Alicante.
Na resenha passada que se fez ao então livro mais recente dele (e que pode ser conferida <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/defensor-legis/uma-apologia-do-direito-e-outros-ensaios-06012021?amp=1">aqui</a>), explicou-se que uma das principais características do pensamento do autor espanhol é a concepção por ele chamada de pós-positivista do Direito (que ele prefere grafar com D maiúsculo).
Mesmo em se tratando de uma construção ainda inacabada, entre seus elementos está a crítica ao normativismo positivista – que é uma concepção, para usar suas próprias palavras, “inadequada”, além de “demasiado pobre e demasiado pouco ambiciosa” para servir aos juristas. Para o professor Atienza, o Direito não pode ser considerado unicamente um conjunto de normas. Na sua opinião, o Direito é fundamentalmente uma atividade, uma prática social dirigida ao logro de certos fins e valores.
Entre as suas ideias, está a de que a teoria e a prática do Direito devem jogar um papel importante na transformação social. Daí vem outro mantra frequente em seus escritos: a crítica à tese da separação entre o Direito e a moral, característica da corrente positivista tão combatida por ele. Esse assunto permeou os seus livros anteriores “Filosofía del Derecho y transformación social”, “Comentarios e incitaciones” e “Una apología del Derecho y otros ensaios”. Na sua visão, não se deve confundir o Direito com a moral, mas sim considerar que existem “continuidades” entre um e outro.
É também esse o pano de fundo em que se situa seu livro recém-publicado “<a href="https://www.trotta.es/libros/sobre-la-dignidad-humana/9788413640679/">Sobre la Dignidad Humana</a>”. Como o próprio título já indica, a obra se propõe a analisar o conceito de dignidade humana, por ele considerado um dos mais básicos, se não o mais básico de todos, do Direito. Ao longo dos sete capítulos do livro, o autor discorre sobre as distintas maneiras de entender a dignidade humana, com base em diversos autores, para logo depois apresentar sua própria noção de como esse conceito deve ser entendido.
Infelizmente, no espaço de que se dispõe para esta pequena recensão, não será possível dar conta da riqueza de ideias do trabalho e é possível que se incorram em simplificações ou algum excesso de interpretação dos trechos ressaltados a seguir. No entanto, nada que o conhecimento da obra do autor não seja capaz de corrigir.
De modo resumido, e já com alerta de spoiler, para Manuel Atienza, em seu novo livro, a dignidade humana deve ser entendida como um “conceito-ponte” (ou meramente instrumental, de ligação, de que fala Alf Ross em “Tû-tû” para referir-se a determinadas entidades que possuem certas propriedades e, portanto, devem ser tratadas de uma forma determinada) e como um “valor”, que não se contrapõe à autonomia, nem à igualdade. É esse o argumento central do capítulo primeiro, "Sobre el concepto de dignidad humana".
Aí assenta que o conceito tem forte carga moral, apresentando-o em um sentido “negativo” (na linha de Javier Muguerza), isto é, como um limite para o que seria moralmente admissível, e que serve de fundamento último de todos os direitos. Trata-se da ideia de dignidade encontrada no imperativo categórico de Kant, em suas três formulações: o imperativo da universalidade, que ordena a atuar de modo que a ação possa ser convertida em lei universal; o imperativo dos fins, que impõe a agir de modo que se trate a humanidade e a si mesmo sempre como fim e nunca como meio; e o imperativo da autonomia, que assinala que a vontade só está submetida às leis de que ela mesma pode ser autora.
Em vários momentos do livro, o autor vai repetir que essa é a ideia acertada da dignidade — qual seja, a da segunda formulação do imperativo categórico kantiano (o dever de tratar aos demais e a nós mesmos como fins em si mesmos e não meramente como instrumentos) — quase como querendo que ao leitor não escape esse ponto de nenhuma maneira. Além disso, quem conhece o professor Atienza sabe que, na sua visão, repetir-se seria a chave para não se contradizer.
Ainda nesse primeiro capítulo, Atienza insiste que a dignidade não pode ser analisada só em termos descritivos, mas também em termos normativos, isto é, para justificar os direitos. Nessa noção normativa, a dignidade poderia assumir um caráter gradual (cita como exemplo os direitos dos animais, tema que retoma no capítulo sétimo) e teria duas dimensões: a primeira, como fundamento último dos direitos (limite moral, razão absoluta); e a segunda, traduzida em direitos fundamentais concretos (por exemplo: os direitos da personalidade e as garantias processuais).
A partir do capítulo segundo, "Derecho sobre el proprio cuerpo, persona y dignidade humana", Manuel Atienza articula tal conceito e a forma como foi aplicado em diversos casos polêmicos envolvendo temas de bioética (os temas de deontologia médica interessam de forma especial ao autor, que foi membro da Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida na Espanha).
Entre os casos, estão: os wannabee, que desejam ser mutilados para “sentirem-se completos” (I wanna be); a doação de órgãos humanos; os “bebês-medicamentos”, isto é, a utilização de técnicas de reprodução assistida para selecionar um embrião geneticamente compatível com seu irmão já nascido e doente, para salvar sua vida (o “irmão-salvador”); e a maternidade sub-rogada ou por substituição (mais conhecida como “barriga de aluguel”).
O capítulo terceiro, "Sobre la dignidad em la Constitución española de 1978", analisa, de modo especial, o artigo 10.1 da Constituição espanhola, pelo qual: “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social”.
Aqui, o autor cuida de retomar sua própria classificação das normas jurídicas (elaborada em coautoria com Juan Ruiz Manero em “Las piezas del Derecho”, de 1996, e em “Ilícitos atípicos”, de 2006) para situar onde se encaixa o referido enunciado normativo, já que nem estabelece uma sanção, nem seria enquadrável no que Hans Kelsen entende como norma jurídica genuína (coativa). Essa é uma das partes mais interessantes do livro, em que fica ressaltada sua leitura moral do Direito, e como esse elemento (a moral) é um componente essencial de qualquer sistema jurídico.
Nesse sentido, afirma categoricamente: “As normas (todas as normas) pressupõem juízos de valor, ou seja, sempre haverá algum objetivo, algum valor, que se trata de satisfazer com elas (por isso se estabelecem certos deveres); e os juízos de valor, quando levados a sério, dão lugar a pautas de conduta: ou seja, se X é valioso, então deve ser (ao menos em princípio) o motivo para estabelecê-lo ou para que dele nos aproximemos” (p. 71).
Por isso, explica Manuel Atienza, são os valores que fundamentam as normas, e não o contrário, de modo que o elemento valorativo tem prioridade sobre o diretivo, diferentemente do sustentado por Kelsen.
A inversão dessa ordem poderia parecer um pequeno detalhe, mas, bem entendida, é o que justifica processos importantes de interpretação (como a derrotabilidade, em que se afasta a aplicação da formulação textual de uma regra com vistas a respeitar sua razão subjacente) e da própria criação do Direito, isto é, elaboração normativa (não à toa em sua teoria da legislação o autor estabelece um nível de racionalidade axiológica, preocupado, precisamente, com os limites éticos a serem atendidos; não só os valores constitucionais, mas também os de ordem moral, que justificam a aprovação da medida legislativa).
Sua forma de entender a dignidade (como razão absoluta, valor último dos ordenamentos jurídicos) tem consequências importantes, por exemplo, a não sujeição dela à ponderação, embora isso não signifique que não sejam aceitáveis limites à liberdade ou à igualdade, conceitos “conjugados” à dignidade. Além disso, essa compreensão da dignidade seria o “indício” da insuficiência do positivismo para dar conta dos Direitos no Estado Constitucional.
Isso porque “identificar uma norma como jurídica ou interpretá-la necessariamente envolve argumentações que, em parte, têm caráter moral” (p. 81). Aqui, o autor repete que isso não significa uma perspectiva jusnaturalista (por mais que os seus críticos discordem), mas simplesmente uma tentativa de articular a dimensão autoritativa do Direito (como conjunto de normas válidas) com a dimensão de caráter axiológico (o Direito enquanto prática social dirigida à realização de certos fins e valores, entre eles a dignidade).
No seu estilo muito peculiar, Manuel Atienza vai explicando as ideias de outros autores, intercalando-as com suas próprias considerações. Diversos textos seus estão dedicados a examinar até que ponto as reflexões alheias são ou não coincidentes com a sua própria. Assim, passa pela visão da dignidade humana segundo a Igreja Católica, Jesús Mosterín, Steven Pinker, Ernesto Garzón Valdés, Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Ernst Bloch etc. No capítulo quarto, "La vía negativa a la dignidad. Un comentario", dialoga em específico com as ideias de Rodolfo Vázquez.
No capítulo quinto, "El fundamento de los derechos humanos: ¿Dignidad o autonomía?", retoma o conceito de pluralismo axiológico de Isaiah Berlin e os desenvolvimentos de Ronald Dworkin, notadamente sua teoria da unidade de valor, pela qual o Direito é um ramo da moralidade política, que, por seu turno, é um ramo da moralidade pessoal geral, que, por sua vez, é um ramo ainda mais geral da teoria do que é viver bem.
Faz essa reconstrução para, logo, cuidar de conciliar ou compatibilizar tudo isso em um processo de síntese (no sentido dialético-hegeliano), chegando a outra parte que compõe o cerne de suas ideias: o objetivismo moral, isto é, a ideia de que nem todos os valores valem o mesmo (em oposição ao relativismo moral). Segundo essa perspectiva de Atienza, existiriam critérios objetivos (independentemente de quais sejam os fins últimos de uma determinada cultura ou indivíduo) aos quais caberia recorrer para resolver um conflito de valores.
Atienza defende um objetivismo moral “mínimo” que não implica um realismo moral, ou seja, não postula a existência de “fatos morais” ou entidades semelhantes a objetos ou a propriedades do mundo físico. A propósito, um bom debate com ele sobre essa questão específica pode ser encontrado no <a href="https://teoriayderecho.tirant.com/index.php/teoria-y-derecho/issue/view/29">nº 27 (2020) da revista Teoría &amp; Derecho</a>.
No capítulo sexto, "La dignidad según Jeremy Waldron", Manuel Atienza não se intimida em afirmar a “irrelevância teórica” das considerações desse autor neozelandês sobre a dignidade, apresentada por ele (Waldron) como um conceito-status (e não como um conceito-valor) e não completamente secularizado, isto é, com fundamentos religiosos (a ideia de dignidade dos homens enquanto seres criados à imagem de Deus).
Na opinião de Atienza, a visão oferecida por Waldron lembra a de um “conto de fadas”, está baseada em uma filosofia “muito idealizada” e evidencia que a filosofia do Direito nos últimos tempos vem sendo construída bastante de costas às ciências sociais ou à realidade histórica e social atuais.
A despeito do “escasso interesse teórico” da posição de Waldron sobre a dignidade tal como afirmado pelo autor espanhol, Atienza cuida de apresentar uma explicação para suas ideias (as de Waldron) e de propor, em seu lugar, uma concepção mais “crítica”, em termos materialistas, conectadas com determinados momentos de desenvolvimento histórico.
É que, segundo Atienza, Waldron tem posições influenciadas pelo cristianismo, pelo positivismo normativo e inclusivo (ou seja, disposto a aceitar uma leitura moral dos direitos (da Constituição), mas sempre e quando a moral se entenda exclusivamente como moral social, não como moral crítica ou justificada), e toma por base uma concepção procedimental da democracia, com decisões tomadas preferencialmente em assembleias, parlamentos, legislativos que funcionem adequadamente, entendendo que tribunais constitucionais podem infligir sérios danos à legitimidade do sistema político.
Por último, o capítulo sétimo, "Las dimensiones de la dignidad humana", retoma as principais considerações dos anteriores para afirmar que o núcleo normativo da dignidade humana pode ser encontrado no “direito e na obrigação que tem cada indivíduo, cada agente moral, de desenvolver-se a si mesmo como pessoa (um desenvolvimento que admite uma pluralidade de formas, de maneiras de viver, embora nem toda forma de vida seja aceitável) e, ao mesmo tempo, na obrigação, em relação aos demais, com cada um dos indivíduos humanos, de contribuir ao seu livre (e igual) desenvolvimento” (p. 127).
O próprio Atienza reconhece que essa é uma concepção ampla e sumamente exigente em relação à prática jurídica, política e moral. Nas suas palavras, “ao que obriga a dignidade não é só a não discriminar as pessoas (a não tratar a um indivíduo de maneira distinta que a outro) por razões que são alheias à sua vontade (lugar de nascimento, raça, sexo, etc.), e a respeitar a liberdade dos indivíduos, no sentido de garantir-lhes um âmbito — o maior possível — de não interferência por parte dos demais” (p. 127).
Daí que, diferentemente do uso dado por diversos autores — que a tomam em um sentido meramente retórico, ideológico, confuso ou vazio de significado —, a dignidade humana é uma ideia “revolucionária”, porque aponta para uma transformação radical da realidade. Para Atienza, a dignidade humana nesses termos só pode ser realizada em uma sociedade organizada segundo os princípios do socialismo e da democracia.
O livro termina com um fecho emblemático: “a função do Direito (e da política) não pode ser a de dar plena satisfação às exigências da dignidade humana e da moral, mas, sim, mais modestamente, a de fazer possível — criar as condições para — uma existência digna das pessoas e, em consequência, para a vida moral” (p. 164).
Dado que o tema da dignidade humana já foi objeto de estudos de autores brasileiros renomados, trata-se agora de aguardar para ver se as ideias de Manuel Atienza vão ser corretamente assimiladas ou reverberar no Brasil, que sem dúvidas ganharia se bebesse mais nas fontes espanholas do que na de outros sistemas de países ainda mais diferentes, como são Estados Unidos e Alemanha.

Manuel Atienza

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JOTA

Dignidade, igualdade e autonomia como unidade com sentido na concepção pós-positivista do Direito

&#8216;Sobre a Dignidade Humana&#8217;, de Manuel Atienza

'Sobre a Dignidade Humana', de Manuel Atienza

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